卢佩:德国关于不确定法律概念之第三审级司法审查

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   摘要:  所有在内涵和外延存在不选用状态的法律概念均可称之为不选用法律概念。你可不都后能 不选用法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点,你可不都后能 对此类概念的法律适用将陷入“事实大大问题与法律大大问题”的模糊区域。在此模糊区域之中,上下审级法院之间所形成的功能分野陷入困境,下级法院对法律概念的判断仍应享有一定的自由评价空间,第三审法院对此评价空间应予以尊重。司法判例中所形成的“概念认识错误-是是是否是是对所有重要性事实审查穷尽-是是是否是是违反经验法则或具有可责问的违反进程性事项”的有限审查及其少数无限审查的例外,一起去构成不选用法律概念的司法审查原则。

   关键词:  不选用法律概念 逻辑区分 司法统一

   一、大大问题的引出

   《中华人民共和国民法通则》第7条规定,民事活动应该尊重社会公德,不得损害社会公共利益。第106条第2款规定,公民、法人你可不都后能 过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。你可不都后能 究竟何为“社会公德”、“社会公共利益”、“过错”?《民法通则》却并未做出进一步的完全界定,此类概念在现行法律规范体系中的运用可谓比比皆是。你可不都后能 在立法上并未对其内容和外延予以完全规定,一起去在法学理论界也并未对之积累足够的经验,并进而形成法学通说[1],由此是因为法官对于此类概念的审查困难重重,“公说公有理,婆说婆有理”等形色各异判决的出先也就过高 为奇了。几年前闹得沸沸扬扬的“泸州遗赠案”便是其典型代表。

   在这场围绕遗嘱有效性而展开的大讨论中,无论是立于“友情的说说道德与财产权利某种价值观的冲突”所引发的对不同社会价值和社会诉求的权衡选用[1],或是立足于现行法律规范体系,以法教义学为分析工具去寻找遗嘱成立的规则适用大大问题[2],都时需依靠《民法通则》第7条中所适用的“社会公德”你是什么 不选用法律概念作为分析媒介。在法条文意模糊不清的前提之下法官面临着不同伦理价值的选用困境,无论其最终的结果选用何种价值作为其论证的正当性基础,不选用法律概念终究也能 为不同价值观的论战提供法律平台。而在依靠抽象法律概念、原则与制度所架构起来的现行法律规范体系中,也可不都后能 通过不选用法律概念你是什么 法律技术的引入,缓解抽象规范的普遍适用效果与个案具体差异之间的紧张关系,也能维持法律系统內部的自洽。但遗憾的是,无论是在我国的司法审级制度中,还是在学术讨论中,对于有有八个 越来越 重要的法律分析媒介却并未引起足够的重视,并相应在审判活动中形成一套专门的审查机制。正如“泸州遗赠案”,在看似热闹非凡的学术大讨论前一天,“社会公德”你是什么 不选用法律概念依然含混不清,无法对未来的司法审判活动增加司法资源供给。

   很显然在司法实践中产生此类分歧的何必 仅限于“重大过失”和“善良风俗”这有有八个 概念,“瑕疵”、“诚实信用”、“轻微地妨害”、“善意”等法律概念在司法的适用过程中面临着同样的困境,而类式法律概念都在有八个 多一起去的名字——“不选用法律概念”(unbestimmte Rechtsbegriffe)。要怎样弥补立法空白,有益于法律的正确适用与统一司法,老要是我国司法改革中亟待防止的大大问题。最高法院作为司法金字塔系统的后边应以“具体状态具体分析”所产生的形式合理性放任各不同判决的存在,还是为此设定统一的审查标准作为保障司法统一的最后一道防线?尽管中国和德国存在有有八个 完全不同的法律文化背景及其法律规范体系下,所面临的困境及其分析的重点会有所差异,但在两条路径的选用法律土法子上终究是有章可循的。本文通过介绍德国第三审法院对于不选用法律概念的审查机制,[2]试图从中总结出你是什么 共通性的规律,你可不都后能 也能为我国正在进行的司法改革提供有益的启示与借鉴,越来越 本文的写作目的就已达到。

   二、不选用法律概念的发展历史与界定

   “不选用法律概念”结束走入国内学术研究的视野,也只不过区区几年的时间。在为数越来越 来不要 的学术成果中,几乎所有的学者将其研究的重点都置于行政法领域中的不选用法律概念,从“依法行政”的层厚切入,关注司法机关对“行政主体在将不选用法律概念具体化的过程中所做出的行政行为的合法正当性审查。[3]事实上,不仅限于行政法领域,在民法领域也存在着诸如“重大过失”、“善良风俗”等不选用法律概念,尽管不涉及在“行政权与司法权边界划分背景下”法官对行政行为的司法审查,却同样面临着在“上下审级权限划分背景下”上级法院对下级法院自由裁量行为的司法审查大大问题。很

   遗憾,笔者并未发现以此为对象的学术研究。相比国内学术界的零星研究状态,德国针对不选用法律概念的研究不仅历史悠久,且范围涉及概念内涵选用、发展沿革、边界选用、司法审查等诸多领域,相信笔者所作出的你是什么 针对德国研究脉络的纵向梳理,对于下一阶段司法审查原则的讨论有启示意义。

   “不选用法律概念”一词首先来源于行政法领域,在二战前一天与行政“裁量”(Ermessen)并越来越 进行严格的区分。随着19世纪欧洲大陆法治国家理念的转变及三权分立理论的风靡,早期行政裁量学说的研究重点在于划分行政权与司法权在行政裁量事项上的边界大大问题[3],并由此衍生出“行政裁量”与“不选用法律概念”两者的分离。[4]“不选用法律概念”与“行政裁量”的分离直接关系到行政权与司法权边界的选用,在“立法机关对行政机关授权许可的范围及其司法权对行政权行使的监督界限”你是什么 框架下具有极其重要的意义。[5]你可不都后能 “不选用法律概念”与“行政裁量”两者的界分老要是近百年来行政法领域的热点大大问题。[6]

   “司法裁量”你是什么 概念经由行政法中的“行政裁量”而逐渐引入至诉讼法领域。尽管前面所探讨的“法院对行政裁量行为的司法监督”的建构原理是是是否是是也能依次类推至“上级法院对下级法院司法裁量行为的监督”仍有待商榷,但司法裁量的理论学说却与行政裁量有着类式的发展路径。早期的司法裁量理论主要根据以下某种标准对“司法裁量”进行类型化区分。[7]随着司法裁量理论研究的逐步深人,其研究重点由前一天的类型化讨论逐步转到对其本质的探讨上,即法官在将具体案情归入抽象法律规范的涵摄过程中所进行的判断,是是是否是是具有司法裁量的性质。换言之,“不选用法律概念”的适用是是是否是是具有司法裁量的性质。[8]笔者认为,在民事诉讼领域中,司法裁量的本质在于法官在立法授权范围内的数项合法行为进行选用的你可不都后能 性,而不选用法律概念的设立,在本质上是立法机关赋予法官将另一方主观评价进行合法化的途径,德国大偏离 学者将你是什么 “有别于裁量的自主判断权限”称之为“评价空间”(Beurteilungsspielraum)[4]。

   通过上述行政法领域与民事法领域中针对“裁量”与“不选用法律概念”两者相互关系的理论发展脉络,当当我们我们也能清晰地看出“不选用法律概念”的本质属性及其在不同领域的发展趋势。行政法领域探讨将其从“裁量”概念中分离出来,其发展趋势是在限制行政权的背景下不断扩张法院对其进行审查的范围。而在民事法领域的探讨却与之相反,发展趋势是在尊重法官自由评价权限的背景下不断缩小上级法院对其进行审查的范围[5]。在理清不选用法律概念与裁量之间的关系后,接下来要防止的是要怎样对其进行定义的大大问题。

   一般而言,大偏离 的学者根据概念的内涵和外延的选用程度将法律概念划分为“选用法律概念”和“不选用法律概念”。前者一般是关于时间和金钱等的能被计算的数字概念,如八个小时、30欧等,后者如善良风俗、危险、黑夜等。单从“不选用法律概念”你是什么 术语的文字表现形式来看,主要由有有八个 名词“概念”附加有有八个 定语(“不选用”和“法律”)构成。“概念”具有概念内涵和概念外延有有八个 基本行态,概念内涵反映所有含晒 在该概念中的对象的特有属性,而概念外延则指该概念所反映的对象的范围。你可不都后能 明确任何有有八个 概念的逻辑法律土法子在于明确该概念的内涵和外延。对“概念”你是什么 名词进行的第有有八个 限定性定语为“法律”,目前针对“法律”性质的探讨已有诸多论述,但这里分析的侧重点在于从适用法律规范的层厚探讨法律概念的范围,而无意从法理的层厚分析“法律”你是什么 词源某种所具有的本质属性。你可不都后能 为使本论题更加集中且更充足针对性,笔者将“法律概念”界定为所有在现行法律规范的文本中所使用的概念,你可不都后能 其中的任何概念都你可不都后能 成为法律适用的对象。也正是基于此,偏离 学者主张应使用“不选用法律规范概念”(unbestimmter Gesetzesbegriff)你是什么 词来替代“不选用法律概念”。[9]

   第八个限定性定语为“不选用”,顾名思义,即概念的内涵和外延均属于不选用状态。[10]无论是赫克教授的“概念内核-概念晕圈”理论,或是耶林纳克教授的“3区域理论”,都在 对于“概念外延”你是什么 不选用大大问题的具体描述,但其产生根源还是基于该概念在内涵上的不选用状态。语言表达某种在对社会日常生活的描述上就存在较大的不选用性,加带带通过“立法”你是什么 以最大程度运用表达一般化类别的语词的法律土法子,以及“司法判例”你是什么 以最小程度运用表达一般化类别的语词的法律土法子[6],法律概念某种的不选用性无疑会进一步加剧。

   综上所述,“不选用法律概念”的定义为:在所有现行法律规范的文本中所使用的,其内涵和外延均存在不选用状态的概念。按照此类标准进行划分,当当我们我们也能看出,在现行法律规范体系中含晒 着一定量的不选用法律概念,而选用法律概念所占比例非常少。但不可忽视的你是什么 是,即便是属于同一不选用法律概念集合内的概念,根据其内容的模糊程度不同,在法律适用的逻辑行态、第三审法院的审查范围等方面也会呈现较大的差异。你可不都后能 不加分析简单套用同一抽象性审查标准,则完全无益于大大问题的分析防止。

   三、不选用法律概念的司法审查

   法律的适用过程通常被认为是将逻辑三段论的演绎推理法律土法子在司法过程中的某种应用,亦即“法律之一般的规定是大前提,将具体的生活事实通过涵摄过程,归属于法律构成要件后边,形成小前提,你可不都后能 通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果”[7]。上述法律推理的过程根据审级建构的原理[11]会产生功能上的分野,即“小前提”之中采用日常用语对案件事实进行描述及确认的过程属于“事实大大问题”,纳入较低审级(在德国为第一审级和第二审级)的审查范围,而“大前提”之中以抽象的法律语言表述法律构成要件与法律后果,以及“小前提”之中将具体案件所确认的事实归入不选用法律概念的涵摄过程,则属于“法律大大问题”,纳入较高审级(在德国为第三审级)的审查范围。正是基于上述推理过程,德国几乎所有的教科书和法律评注都将第三审进程审查范围的判断标准,即“可审查性大大问题-不可审查性大大问题”的区分建立于“事实大大问题-法律大大问题”的区分基础之上,认为第三审级法院的审查范围也可不都后能 对法律冋题进行审查,而所有的事实大大问题都应排除于审查范围之外。[12]

德国第三审级法院对“不选用法律概念”进行司法审查的特殊性在于,不选用法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点,你可不都后能 在将具体案件所确认的事实归入不选用法律概念的涵摄过程中,涵摄过程的两端都存在含糊不清晰的状态:一边是法律标准的含糊性是因为时需对该标准进行解释,而解释的立足点在于案件具体事实;另一边是案件事实的含糊性是因为时需结合多项基础事实进行概括判断,而判断的基点在于法律标准,两者相互交织,形成“事实与法律大大问题”的模糊区域。在此模糊区域之中,前面所谈及的上下审级法院之间所形成的功能分野陷入困境,除“事实描述与确认”你是什么 本源职能之外,下级法院对法律概念的判断仍应享有一定的自由评价空间,第三审法院对此评价空间应予以尊重。你可不都后能 在民事法领域,(点击此处阅读下一页)

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